Bestuurder aansprakelijk bij faillissement

 

De rechtbank Overijssel heeft beslist dat de bestuurder/aandeelhouder [eigenaar c.s.] van een failliete herenmodezaak in Enschede [herenmodezaak]) persoonlijk aansprakelijk is voor de schulden van dat bedrijf, omdat hij de onderneming onbehoorlijk heeft bestuurd. De schade bedraagt waarschijnlijk meer dan € 2.000.000,-. De man was al veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf wegens belastingfraude.

 

Casus

 

Bij vonnis van de rechtbank Almelo van 1 april 2009 is [herenmodezaak] in staat van faillissement verklaard met aanstelling van een curator (curator).

 

De jaarrekeningen van [herenmodezaak] zijn in de periode van 1991 tot en met 2009 – behoudens de jaren 1992 en 1993 – niet tijdig gedeponeerd.

 

In de periode van januari 2004 tot en met januari 2009 (met uitzondering van de maand juni 2006), is onjuist of onvolledig aangifte gedaan van de omzetbelasting die
[herenmodezaak] diende af te dragen aan de belastingdienst.

 

De jaarrekeningen van [herenmodezaak] zijn in de periode van 1991 tot en met 2009 – behoudens de jaren 1992 en 1993 – niet tijdig zijn gedeponeerd.

(Ingevolge artikel 2:394 BW )is de rechtspersoon verplicht tot openbaarmaking van de jaarrekening binnen 8 dagen na de vaststelling. Aan deze verplichting heeft (eigenaar c.s.) niet voldaan.

 

Partijen verschillen van mening over de vraag of [eigenaar c.s.] de boekhoudplicht (van artikel 2:10 BW) hebben geschonden.

 

Alhoewel [eigenaar c.s.] bestrijden dat sprake is van btw fraude – rechtbank en gerechtshof hebben geoordeeld van wel, [eigenaar c.s.] wel erkennen dat zij structureel over (delen van) omzet geen omzetbelasting is afgedragen. [eigenaar c.s.] omschrijven dit als: “het was niet meer dan onhandigheid”.

 

De stelling van [eigenaar c.s.] dat de administratie en de boekhouding van 
[herenmodezaak] op orde waren, omdat deze geautomatiseerd werden bijgehouden en dat daarvoor een samenwerking was met Bordan accountants, wordt niet alleen door de curator weersproken, maar ook door [eigenaar c.s.] zelf.

 

[eigenaar c.s.] hebben namelijk een proces-verbaal van de Belastingdienst/FIOD-ECD in het geding gebracht. Blijkens dit proces-verbaal is er € 1.043.192,-- te weinig omzetbelasting aangegeven en afgedragen over de periode van 2004 tot en met 2009. Daarnaast is in dit proces-verbaal de volgende passage opgenomen:

 

“Over de jaren 2007, 2008 en 2009 heb ik mijn berekeningen vanuit het kassasysteem niet kunnen aansluiten op een geautomatiseerde administratie of een jaarrekening/controleberekening omzetbelasting. Volgens Bordan, is er door Bordan over deze jaren geen (geautomatiseerde) administratie bijgehouden en er over deze jaren ook geen jaarherrekeningen/ controleberekeningen omzetbelasting gemaakt”.

 

Hieruit volgt dat de administratie van [herenmodezaak] niet (geautomatiseerd) werd bijgehouden over de jaren 2007, 2008 en 2009.

 

Daarbij komt dat [eigenaar c.s.] blijkbaar ook aan de hand van de gevoerde administratie de rechten en verplichtingen niet kenden van [herenmodezaak]. Er is immers jarenlang structureel te weinig omzetbelasting betaald. [eigenaar c.s.] stellen zelf dat geen sprake is van enig opzet op belastingontduiking, zodat op basis van die stelling geen andere conclusie overblijft dan dat [eigenaar c.s.] geen goede administratie hebben gevoerd en als gevolg daarvan niet wisten hoeveel omzetbelasting was verschuldigd. Nu [eigenaar c.s.] voor het overige de stellingen en conclusies van de curator niet hebben weersproken, is de rechtbank van oordeel dat sprake is van schending van artikel 2:10 BW.

 

[eigenaar c.s.] hebben andere feiten en omstandigheden dan hun onbehoorlijke taakvervulling gesteld teneinde aannemelijk te maken dat sprake is van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement van [herenmodezaak]. De curator heeft deze feiten en omstandigheden enerzijds gemotiveerd betwist, en anderzijds [eigenaar c.s.] verweten dat zij hebben nagelaten het intreden van die oorzaken te voorkomen. De rechtbank zal deze feiten en omstandigheden hieronder één voor één bespreken.

 

De economische crisis

 

Ter onderbouwing van hun stelling dat de modebranche te lijden heeft gehad onder de economische crisis, hebben [eigenaar c.s.] een brancheonderzoek van ABN AMRO in het geding gebracht. Uit dit onderzoek blijkt volgens [eigenaar c.s.] dat de volumes tussen 2001 en 2007 stegen met 18%, maar vanaf 2007 daalden de volumes in de kledingbranche met 8,5%. Deze trend deed zich versterkt bij [herenmodezaak] voor, omdat zij zich richtte op de verkoop van exclusieve kleding en juist dit segment in een economisch tegenvallend klimaat als eerste wordt “geraakt”. De tegenvallend economie had gevolgen voor de financiële positie van [herenmodezaak].

 

De curator betwist deze interpretatie van het brancheonderzoek van ABN AMRO. Volgens de curator blijkt uit dit rapport namelijk dat de jaren 2006 en 2007 topjaren waren, en dat ook in 2008 nog ruim meer volume is omgezet dan in 2005 en dat dit zelfs nog geldt voor het jaar 2009. Pas vanaf het jaar 2010 is de kledingbranche onder het niveau van 2005 geraakt. De stelling van [eigenaar c.s.] dat de volumes vanaf 2007 met 8,5% zijn gedaald, is op zich juist, maar dat percentage ziet op de periode 2007 tot en met 2012, waarbij dient de te worden opgemerkt dat het faillissement al in 2009 is uitgesproken.
[herenmodezaak] heeft de echt moeilijke tijden voor de kledingbranche helemaal niet meer meegemaakt. Gelet op de branchecijfers had [herenmodezaak] het in 2009 nog prima moeten doen.

 

Uit de jaarcijfers 2004, 2005 en 2006 van [herenmodezaak] blijkt een tegenovergesteld beeld van de ontwikkeling in volumes volgens het rapport van ABN AMRO. Waar de omzet en het resultaat van [herenmodezaak] in die drie jaren sterk afnam, is in het brancherapport van ABN AMRO een sterke stijging te zien in omzet. Een en ander kan enkel tot de conclusie leiden dat het economisch klimaat los staat van daling in omzet en resultaat bij [herenmodezaak].

 

Het wegblijven van (grote) klanten

 

[eigenaar c.s.] hebben aangevoerd dat een deel van de vermogende klanten van [herenmodezaak] door de crisis werd geraakt. Aannemers en projectontwikkelaars gingen failliet of hadden minder te besteden. Enkele vermogende projectontwikkelaars kochten aanzienlijk minder kleding, maar waren tot dat moment wel goed voor een omzet van € 100.000,-- per jaar. Daarnaast kocht de groep “yuppen” veel minder kleding en liep de omzet van belangrijke afnemers uit Duitsland terug. Een belangrijke Duitse klant werd bovendien ernstig ziek en overleed. Deze klant zorgde voor een jaarlijkse omzet van € 100.000,--.

 

 

Met de curator is de rechtbank van oordeel dat [eigenaar c.s.] hun stelling niet, althans onvoldoende hebben onderbouwd. Weliswaar noemen [eigenaar c.s.] de naam van de overleden Duitse klant, maar andere namen willen [eigenaar c.s.] niet noemen in verband met het respecteren van hun privacy. Bovendien blijven [eigenaar c.s.] steken in algemeenheden, daar waar van hen mag worden verwacht dat zij specifieke namen en specifieke bedragen noemen, in combinatie met specifieke periodes. Nu [eigenaar c.s.] hun stellingen niet nader hebben onderbouwd en bovendien ook geen bewijsaanbod ter zake hebben gedaan, zal de rechtbank deze stelling verwerpen. Dit brengt met zich dat [eigenaar c.s.] er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat sprake is van het wegblijven van (grote) klanten, en dat dit de oorzaak is van het faillissement van [herenmodezaak].

 

Noodgedwongen verkoop van grote hoeveelheden kleding tegen dumpprijzen

 

[eigenaar c.s.] stellen dat door de economische teruggang en het wegblijven van klanten, [herenmodezaak] niet alle kleding meer kon verkopen. Hierdoor moest een groot deel in de uitverkoop voor “dumpprijzen” worden verkocht, wat verliezen opleverde.

 

Met de curator is de rechtbank van oordeel dat [eigenaar c.s.] hun stelling niet, althans onvoldoende hebben onderbouwd. [eigenaar c.s.] hebben namelijk op geen enkele wijze inzichtelijk gemaakt in welke mate deze uitverkoop verlieslatend was en welk concrete financiële effect dit op de omzet heeft gehad. Dit brengt met zich dat [eigenaar c.s.] er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat sprake is van verliezen door noodgedwongen verkoop tegen dumpprijzen als belangrijke oorzaak van het faillissement.

  

Voorfinanciering

 

[eigenaar c.s.] voeren aan dat door de economische crisis door kledingleveranciers maatregelen zijn getroffen, waaronder het terugdringen van de voorfinanciering naar afnemers. Voorheen hoefden afnemers de gekochte kleding pas te betalen bij aflevering. Dit systeem veranderde, omdat de leveranciers van [herenmodezaak] een vooruitbetaling verlangden van 30% op het moment dat de kleding werd besteld. Voor [herenmodezaak] betekende dit dat zij de gekochte kleding gedeeltelijk moest gaan voorfinancieren en dit legde opnieuw een druk op de liquiditeit van de onderneming.

 

 

De rechtbank is van oordeel dat deze stelling door [eigenaar c.s.] onvoldoende is onderbouwd. Nog los van de omstandigheid dat niet is aangetoond dat [herenmodezaak] daadwerkelijk 30% diende vooruit te betalen, en vanaf welke datum dat is geweest, hebben [eigenaar c.s.] niet concreet onderbouwd welk effect dit concreet op de bedrijfsvoering van [herenmodezaak] heeft gehad. Hieruit volgt dat [eigenaar c.s.] er niet in zijn geslaagd om aannemelijk te maken dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

 

De financiële gevolgen van diefstal bij [herenmodezaak]

 

[eigenaar c.s.] stellen dat in 2004 is aangifte gedaan van diefstal door een voormalig werknemer voor een bedrag van € 21.999,-- aan geld en goederen. In 2007 constateerde de accountant van [herenmodezaak] dat de diefstal nog veel omvangrijker was en dat er in 2004 in totaal een bedrag van € 200.000,-- was verdwenen. Uit het onderzoek van [herenmodezaak] en de accountant dat hierop volgde, kwam naar voren dat deze medewerker maandelijks grote bedragen ontvreemdde. Hiervan is door [eigenaar] geen aangifte meer gedaan, omdat de vorige identieke zaak al door de officier van justitie was geseponeerd. Deze diefstal werkte door in de financiële positie van [herenmodezaak] in de jaren daarna.

 

De curator voert aan dat het verdwenen bedrag ongeveer 10% is van de omzet in een gemiddeld jaar en bijvoorbeeld het tweevoudige van de in 2003 behaalde winst en zelfs het viervoudige van de in 2004 behaalde winst. Niet is gebleken dat [eigenaar] serieuze (civiele) actie heeft ondernomen om de verdwenen bedragen terug te krijgen. Dit had natuurlijk wel op zijn weg gelegen. Een en ander duidt op kennelijk onbehoorlijk bestuur. Geen ander redelijk denkend bestuurder zou onder deze omstandigheden zo hebben gehandeld. Dit duidt op onverantwoordelijkheid, nalatigheid en onbekwaamheid. Overigens heeft [eigenaar] de vermeende diefstallen niet bij de curator gemeld. Bovendien: [eigenaar] had de zogenaamde diefstal van € 220.000,-- moeten voorkomen. Hij had als bestuurder er voor moeten zorgen dat dit soort omvangrijke bedragen niet zomaar konden worden ontvreemd.

 

De rechtbank stelt vast dat [eigenaar] niet heeft weersproken dat hij het verdwijnen van een bedrag van € 220.000,-- had moeten voorkomen en dat hij er als bestuurder voor had moeten zorgen dat dergelijke omvangrijke bedragen niet zomaar konden worden ontvreemd.

  

De rechtbank stelt vast dat [eigenaar c.s.] dergelijke feiten en omstandigheden niet hebben gesteld. Hieruit volgt dat [eigenaar c.s.] niet hebben voldaan aan hun stelplicht ten aanzien van het ontkrachten van het verwijt van de curator. dat zij hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen. Om die reden zijn [eigenaar c.s.] er niet in geslaagd aannemelijk te maken dat deze diefstal een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

 

Resumé

  

[eigenaar c.s.] hebben niet voldaan aan hun verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW en hebben hun taak onbehoorlijk vervuld, hetgeen wordt vermoed een belangrijke oorzaak te zijn van het faillissement van [herenmodezaak]. [eigenaar c.s.] zijn daarom jegens de boedel van [herenmodezaak] aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. [eigenaar c.s.] hebben geprobeerd aannemelijk te maken dat er andere oorzaken zijn voor het faillissement van [herenmodezaak], maar zijn daarin niet geslaagd.

 

De omvang van de schade

 

[eigenaar c.s.] zijn op voet van artikel 2:248 lid 1 BW hoofdelijk aansprakelijk voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De curator heeft voorshands aannemelijk gemaakt dat er een tekort zal zijn. Dit volgt uit het overzicht van de curator, waarop de vorderingen van de gezamenlijke schuldeisers € 2.193.801,95 bedragen.

 

De slechts in algemene bewoordingen vervatte betwisting van [eigenaar c.s.] is onvoldoende gemotiveerd en zal om die reden worden verworpen. Daarbij komt dat [eigenaar c.s.], blijkens de faillissementsaanvraag, erkennen dat er schulden zijn voor een bedrag van € 1.084.587,--, die niet volledig betaald kunnen worden uit de aanwezige baten. De uiteindelijke omvang van de schade zal overigens pas bij de verificatievergadering worden vastgesteld.

 

De curator heeft gevorderd dat [eigenaar c.s.] worden veroordeeld om een voorschot van € 1.000.000,-- aan hem te betalen. [eigenaar c.s.] hebben tegen deze vordering geen verweer gevoerd. De rechtbank komt deze vordering niet onrechtmatig of ongegrond voor en zal deze vordering dan ook toewijzen.

 

De hierboven weergegeven casus is een samenvatting, de volledige uitspraak is te vinden via de onderstaande link met rechtspraak.nl:  

 

http://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:RBOVE:2014:4395

 

 

Home

 

Wilt u meer weten over het bovenstaande onderwerp, of heeft u andere vragen aan Schölvinck-Incasso? Dan kunt u mij bereiken via 06-46 40 63 26, of gebruik het formulier hieronder om contact met mij op te nemen. U krijgt binnen 24 uur een reactie op uw e-mail.

Opmerking: De met * gemarkeerde velden zijn verplicht.